“Constitucionalismo e Direito Internacional”, a construção de uma jurisprudência de integração.

Por Carlos Luciano de Brito Santana

Neste trabalho buscaremos transmitir uma visão moderna acerca do novo procedimento constitucional dentro da sistemática de globalização. Sabe-se que a transnacionalização de mercadorias, pessoas e costumes é o ápice do direito internacional, de modo que o direito deve se adequar neste novo modelo mundial de convivência entre Estados.

A convivência por meio de globalização não exaure nem tampouco fragiliza os elementos determinadores do Estado; implementa-se novos métodos de interpretação, hermenêutica constitucional, buscando um constitucionalismo global e nos processos de integração.

Em sendo assim, importante ainda que não se disseque em sua totalidade o tema, compreender a evolução do direito internacional e sua influencia nos normativos pátrios, como elementos essenciais a manutenção da existência do Estado enquanto nação num mundo globalizado.
BREVE ESCORÇO HISTÓRICO. A ORIGEM DO DIREITO INTERNACIONAL.
Iniciando as considerações, temos que o termo “internacional” foi criado por Jeremias Bentham em 1780 para diferenciar o assunto ou matéria de estudo dos demais direitos. Importante relatar que os Estados/povos já se relacionam entre si, sendo necessário regras para equalizar direitos, sejam internos ou internacionais (extraterritoriais em relação de interdependência).

Neste paradigma tem-se que até o início do século XX, o Direito Internacional era visto sob uma ótica bidimensional, visto que ao homem era permitido apenas transitar-se na terra ou no mar. Contudo, com a invenção do brasileiro Santos Dumont, passou-se a estuda-lo numa ótica tridimensional.

Historicamente o estudo se dá em quatro épocas ou períodos, para efeito pedagógico da história do Direito Internacional:

1. Da Antiguidade até os Tratados de Vestfália (1648);

Na antiguidade as tribos e clãs de diferentes localidades e mesmo etnias se relacionavam, seja de forma pacífica, com a cooperação, o “comércio”, etc.., seja de forma bélica, através de disputas e guerras. Os Gregos (1.000 ac), os Helênicos, (1.500 ac) os Babilônicos, (2.000 ac) os Mesopotâneos, (3.000 ac) os Egípcios, (3.500 ac) já transacionavam comercialmente, ainda que de modo bastante arcaico, entre si.

Contudo, ainda que houvesse essa proximidade e mesmo interação entre esses povos, não se pode identificar tais relações como sendo direito internacional, principalmente na concepção moderna de hoje, porquanto suas diferenças culturais, morais, religiosas, sociais eram tão grandes que era impossível se falar em um direito internacional que pudesse abranger tais situações.

Na Grécia antiga, começaram a surgir as primeiras instituições conhecidas dos direitos das gentes, tais como a arbitragem como solução de litígios, o princípio da necessidade de declaração de guerra, o direito de asilo, a neutralização de certos lugares, a prática do resgate ou troca de prisioneiros de guerra.

Destarte, em 735 a.c., Roma foi fundada e viveu várias fases – do Estoicismo até a República (de 753 a.c. a 500 a.c); da República até o início do Império (500 a.c. a 50 a.c.); do começo ao fim do Império do Ocidente (50 a.c. a 276); do começo ao fim do Império do Oriente (300 a 1435, com a queda de Constantinopla por meio dos turcos).

Ocorre que, quando os Romanos “fugiram” para o Oriente (Planície do Bósforo – Constantinopla, hoje, Turquia), restou ainda uma “certa” organização administrativa na Roma ocidental, a qual foi sendo transferida aos poucos para o Oriente. É claro que o “abandono”, deu a possibilidade de vários povos esbulharem constantemente Roma – Godos, Lombardos, Visigodos, Hispânicos, Francos, etc.

A realidade era a de que durante a época do Império Romano, de tão grande e vasto que era, ficava inaplicável a existência de um direito internacional, porque quase tudo fazia parte do próprio Império, ressaltando apenas as situações das pessoas – cidadãos romanos e os gentios (não romanos).

Em Roma, principalmente durante o império, o estrangeiro era considerado escravo, e somente após um longo período de tempo é que vinha a adquirir direitos civis. Nas cidades conquistadas e sobre os povos subjugados, os romanos aplicavam sua própria lei, mas tencionando preservar suas conquistas e domínio, acabaram por tentar solucionar os conflitos que ocorriam no império, com a adoção de dois “conjuntos de leis ou normas”:

• Jus gentium : Leis para solucionar conflitos entre cidadãos romanos x estrangeiros, ou entre estrangeiros de diferentes cidades conquistadas.

• Jus civile : Leis para reger as relações entre os cidadãos romanos.

Extrai-se um caráter de iniciação da existência de um direito internacional, de vez que o Estado romano era um Estado mundial e além de dominar outros “Estados” comercializava e conviviam pessoas. Havia comércio entre os sujeitos e outros “Estado-satélites, ou de Romanos com outros povos ou ainda relações Estatais entre Roma e outros, a exemplo da Grécia, Esparta, Godos, Visigodos, entre outros.

Da invasão do Império Romano pelos Bárbaros em 476 d.C., surgiu um novo regime jurídico denominado personalidade de direito, no qual a pessoa era identificada e regida pela lei de sua origem. A lei não tinha caráter territorial, mas sim, pessoal, vinculado à origem do indivíduo, aplicando-se as leis de sua tribo. É a instituição do “jus sanguinis”.

Com a queda do Império Romano, houve a Idade Média, período historicamente denominado de Trevas, no qual o direito ocidental, esteve em latência.

Já no final da Idade Média, por volta do ano de 1.200, apesar do feudalismo, identifica-se um grande desenvolvimento do comércio e da “indústria”, aliados às navegações e incremento do crédito, seguros e outros institutos.

É uma nova configuração política, derivando o surgimento das Cidades-Estado na Itália – Veneza, Gênova, Pisa, Florença, Milão, principalmente, donde origina-se um novo Direito, fundamentalmente baseado nos usos e costumes dos povos.

Desta forma, a Europa ocidental retoma a inteiração comercial, política e social, sobremaneira envolvendo a Itália, França, Alemanha, Espanha, Portugal. É o princípio do Direito Internacional, tal estudado e compreendido nos dias atuais, mesmo porque as relações se davam entre outros países europeus.

Leis e tratados, principalmente os relativos ao comércio marítimo e a constituição de “Ligas” de cidades comerciais, visando a proteção do comércio e dos cidadãos, começaram a brotar.

Neste período ocorre diversos conflitos, sendo importante relatar a Guerra dos 30 anos. A disputa se dava entre a Áustria, Espanha e Estados Católicos do Sacro Império Romano (Itália/Alemanha) e a França, Suécia, Holanda, Dinamarca e Inglaterra. A princípio, um conflito religioso, que adquiriu motivação de ordem política – o confronto entre a França e a Áustria pela Supremacia da Europa .

Deste modo, o Tratado de Vestfália ou originalmente Westfalia, assinado em 24/10/1648, cujo objetivo principal foi pôr fim à Guerra dos 30 anos na Europa (de 1618 à 1648), que trouxe a paz para uma Europa cansada de uma longa guerra, triunfou também, o princípio da igualdade jurídica dos Estados, e possibilitou um equilíbrio europeu.

2. Dos Tratados de Vestfália (1648) até Congresso de Viena (1815);

Os europeus, com a evolução das técnicas de navegação, deslocaram-se a novos mares e “encontraram”, as Américas. Tal medida ofertou enorme impulso ao comércio internacional e, por conseguinte, às relações e ao direito internacional.

Estados já existiam na Europa, e havia a necessidade de regulamentar suas mútuas relações e diferentes interesses. Todavia, com a Revolução Francesa em 1789 e as Guerras Napoleônicas (1792/1815) de expansionismo francês, houve a destruição dos conceitos propostos pelo Tratado de Vestfália, qual seja, o Princípio da Igualdade Jurídica entre os Estados, e em via de consequência, o Direito Internacional, na forma como se praticava, ficou abalado.

A queda de Napoleão Bonaparte do poder francês e europeu, consagrada no Congresso de Viena, em 1815, estabeleceu-se uma nova ordem política na Europa, houve a instituição de novos princípios de direito internacional – a proibição do tráfico de negros, a liberdade de navegação, e a classificação para os agentes diplomáticos.

3. Do Congresso de Viena (1815) até 1ª Grande Guerra Mundial (1918);

A partir do Congresso de Viena, o Direito Internacional obteve um amplo desenvolvimento, principalmente em decorrência de eventos envolvendo várias nações, a exemplo da 1ª Convenção da Cruz Vermelha – 1864, Declaração de 1868 contra projéteis explosivos ou inflamáveis, Conferência de Bruxelas (1889/1990 ) contra o tráfico de escravo, 1ª Conferência Internacional dos Países Americanos – em Washington – 10/89 a 04/90, 1ª Conferência da Paz em Haia (Holanda), em 1899.

Passou a existir leis, tratados, reconhecimento de estados, de modo que para o homem europeu, a paz finalmente iria reinar; a sociologia estava em alta, o iluminismo chegara no seu mais alto esplendor e o direito internacional experimentava uma liberdade e respeito pelos estados nunca d’antes vista.

Contudo, com o assassinato do Arqueduque Austríaco Francisco Ferdinando, no ano de 1914, houve a eclosão da primeira guerra mundial, envolvendo países também de fora da Europa, como é o caso dos EUA, Japão, Brasil.

A Bósnia-Herzegovina tinha sido ocupada pelo Império Austro-Hungaro em 1878 e anexada em 1908. Muitos Bósnios, Croatas e Sérvios particularmente os Sérvios, não aceitavam a ocupação. No final de junho de 1914 Francisco Ferdinando visitou a Bósnia para observar seu exército e para fundar um museu em Saravejo. Foi assassinado por um “nacionalista Sérvio” (Gavrilo Princip)

Após o assassinato do arquiduque, o império Austro-Hungaro, em 23 de julho, com o apoio incondicional alemão enviou um ultimato a Sérvia que continha várias requisições, entre elas a que agentes austríacos fariam parte das investigações, e que ela seria a culpada pelo atentado. O governo sérvio aceitou todos os termos do ultimato, com exceção da participação de agentes austríacos, o que na opinião Sérvia constituía uma violação de sua soberania.

Por causa desse termo, rejeitado em resposta da Sérvia, foi cortada todas as relações diplomáticas com o país e declarou-se guerra em 28 de julho, começando o bombardeio à Belgrado. No dia seguinte, a Rússia, que sempre tinha sido aliada da Sérvia, deu a ordem de locomoção a suas tropas. Os alemães, que tinham garantido o apoio ao Império, mandaram um ultimato ao governo russo para parar a mobilização de tropas dentro de 12 horas. No dia primeiro de agosto o ultimato tinha expirado sem qualquer reação russa. A Alemanha então declarou guerra a ela. Em 2 de agosto a Alemanha ocupou Luxemburgo, como o passo inicial da invasão à Bélgica; posteriormente os alemães desejaram aniquilar a França, Bélgica, Russia, Grã-Bretanha.

Desta feita, vários países que tinham relações internacionais entre si e principalmente acordos de cooperação para evitar agressões de outros países, foram ingressando na guerra.

4. Da 1ª Grande Guerra Mundial (1918) até os dias atuais, com ênfase nas conseqüências da 2ª Grande Guerra Mundial.

O Direito Internacional com o fim da guerra iniciou um período de estagnação, concretamente face ao cenário de destruição da Europa.

Todavia, ainda houve uma pequena movimentação quando da foi criada a Liga das Nações. Uma organização internacional, a princípio idealizada, em janeiro de 1919, em Versalhes, Paris.

Inicialmente as potências vencedoras do conflito da Primeira Guerra se reuniram nesta data, para negociar um acordo de paz e ao mesmo tempo penalizar a Alemanha pela posição central de deflagradora da guerra. Um dos pontos do amplo tratado referiu-se à criação de um grêmio internacional, cujo papel seria o de assegurar a paz.

Neste sentido, em 28 de julho de 1919 fora assinado o tratado de Versalhes, cuja sede passou a ser na cidade de Genebra na Suíça. Tal “Sociedade das Nações” foi o embrião da ONU.

Apesar de haver um tratado de grande relevância, as nações iniciaram um desejo de novas conquistas e espaços, matéria prima e escravos para alavancar, eclodindo, na Segunda Guerra. A Alemanha novamente foi a principal causadora.

Com o término da 2ª Grande Guerra Mundial, surgem inúmeros organismos internacionais, a começar com as Nações Unidas, cuja Carta foi firmada em São Francisco em 26 de junho de 1945.

Em 1947, é criada a Comissão do Direito Internacional das Nações Unidas, o que estimula o desenvolvimento do Direito Internacional, resultando na assinatura, em 1958 em Genebra, de 4 importantes Convenções sobre o direito do mar; posteriormente, foram assinadas em Viena, as Convenções de:

1961 – relações diplomáticas;
1963 – relações consulares;
1969 – direito dos tratados;
1975 – representação de Estados em suas relações com Organizações Internacionais de caráter universal;
1978 – sucessão de Estados em matéria de Tratados;
1983 – sucessão de Estados em matéria de bens, arquivos e dívidas estatais;
1985 – direito dos tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais;
– Inúmeros outros tratados e convenções.

Após a 2ª Grande Guerra Mundial, surgiu a “Guerra fria” e a ameaça de guerra nuclear, que influenciou o Direito Internacional, incluindo como nova vertente de tutela a proteção do meio ambiente. Em 1972, na cidade de Estocolmo, realizou-se a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente.

Em 1992, realizou-se a UNCED – Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio +10), denominada de “ECO 92”, com a presença de 178 delegações e 115 Chefes de Estado/Governo, objetivando um programa minucioso destinado a melhorar o meio ambiente, além de mudança no clima, biodiversidade biológica e desenvolvimento sustentado. E em 2002 em Jonhannesburgo a continuidade dessa conferência.

Em janeiro/fevereiro de 2007, novamente os cientistas se encontraram em Davos (Suiça) para discutir sobre o aquecimento global.

Existem ainda várias comunidades e organizações regionais, que também se preocupam em desenvolver/fomentar o direito internacional, quais sejam União Européia (Comunidade Econômica Européia, Euroatom (energia atômica), Comunidade Européia do Carvão e do Aço, Corte Internacional de Justiça, Liga Árabe, Mercosul, Organização da Unidade Africana, Organizações Americanas (OEA).

Assim é o panorama do Direito Internacional face ao período em que as comunidades e os países iniciaram suas tratativas. Atualmente existe um momento de adequações, seja por meio de relações comerciais, financeiras, interpessoais, de maneira a buscar evolução sobre o tema da multinacionalização de pessoas e mercadorias sem ofender a característica e Supremacia do Estado e sua Constituição.
O ESTADO E O CONSTITUCIONALISMO
A compreensão do direito constitucional deve ser feito de modo escalonado e lógico, possibilitando um melhor entendimento de sua natureza de elemento Supremo do ordenamento jurídico do Estado.
O Direito Constitucional é classicamente, segundo a teoria da dicotomia , entendido como um ramo do Direito Público, preponderante à organização e funcionamento do Estado, destacando-se por seu objeto e princípios fundamentais norteadores de sua aplicação.
Segundo o mestre constitucionalista clássico José Afonso da Silva, o Direito Constitucional “configura-se como Direito Público Fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política” .
Insta salientar que de acordo com a doutrina moderna, a teoria da divisão do Direito em Público e Privado – dicotomia – não mais deve prevalecer, vez que o direito demonstra-se UNO e INDIVISÍVEL.
Segundo o Professor Pedro Lenza, a divisão clássica deve ser mantida com efeito meramente didático, por “conveniência acadêmica” , o que é defendido por nós como forma de tornar o estudo mais atrativo e facilitador de compreensão.
Assim, não obstante seja sabido que o objeto de uma constituição são as condutas humanas possíveis e que repercutam na vida e nas condutas de outros homens, deve-se precisar que no corpo de um texto constitucional estejam contidas as normas relativas às condutas que o poder constituinte de uma sociedade política erigiu à categoria de fundamentais para si.
Observemos que em uma constituição estão contidas as normas que o poder constituinte recolheu da vida social e as timbrou como as mais importantes, as SUPREMAS. Por esta razão, alguns aspectos importantes derivam do conceito normativo de constituição: o caráter fundacional e a primazia normativa .
Tal aspecto é definido pelo insuperável mestre J. J. Gomes Canotilho e para uma melhor compreensão segue trecho extraído de sua obra citada:
“A constituição é uma lei dotada de características especiais. Tem um brilho autônomo expresso através da forma, do procedimento de criação e da posição hierárquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros atos com valor legislativo presentes na ordem jurídica. Em primeiro lugar, caracteriza-se pela sua posição hierárquico-normativa superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico. (…) a superioridade hierárquico-normativa apresenta três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são normas de normas (normae normarum) afirmando-se como fonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os atos dos poderes públicos com a Constituição” .

Saliente-se que a classificação das normas Constitucionais como Preceito Soberano dá-se em razão de não existir no ordenamento jurídico outras de grau de superioridade maiores, a menos que o Estado assim determine, a exemplo de países onde o Direito Internacional sobrepõe-se ao direito local.
Corroborando a isto, a Constituição é o fundamento de validade das demais normas jurídicas, de maneira que para que sejam dotadas de validade e eficácia, devem, antes de tudo, estar em conformidade aos conceitos das regras constitucionais.
Equivale a dizer que todas as normas (dever-ser) produzidas (provimentos legislativos, provimentos administrativos e provimentos judiciais), autorizadas (atos privados de particulares ou de grupos, etc.) ou reconhecidas (costumes, direito canônico, outros ‘sistemas jurídicos’, etc.) pelo Estado devem se adequar às normas da Constituição, ao dever-ser Constitucional.
Estando aí, portanto, o fundamento da Supremacia Constitucional e, por conseqüência, do próprio sistema jurídico.
• A Supremacia da constituição no direito interno.
A rigidez constitucional existe em face da supremacia axiológica das normas constitucionais em relação às demais normas jurídicas. No plano estritamente jurídico, só se pode falar em supremacia constitucional em vista da rigidez de suas normas.
Isto é uma conseqüência da distinção entre o poder constituinte originário dos poderes constituídos ou instituídos.
Assim sendo, “por rigidez constitucional entenda-se a maior dificuldade para a modificação das normas da Constituição do que para a produção ou alteração das demais normas jurídicas do ordenamento estatal. Em rigor, no mundo dos valores, a Constituição é suprema por conter as normas fundamentais de uma determinada comunidade política; no plano jurídico, a Constituição é suprema porque suas normas são rígidas, requerem um procedimento especial e qualificado para sofrer qualquer modificação” .
Todavia, para se obter um juízo de valor mais aprofundado do caráter superior das normas constitucionais, mister se faz compreender a origem as cartas magnas. Para tanto deve-se analisar a origem do Constitucionalismo.
O Constitucionalismo é movimento social, político, jurídico e ideológico, donde surgem as constituições, dando diretrizes e estabelecendo as normas fundamentais de um ordenamento jurídico de um Estado. Numa visão mais moderna, atribui-se caráter de garantidor da limitação do poder, segundo visão exposta por Canotilho.
Temos, de acordo estudos de Karl Loewenstein , que o Constitucionalismo originou-se na antiguidade clássica, mais precisamente com o povo hebreu. Buscando a limitação do poder absoluto, realizaram as primeiras manifestações como movimento constitucional objetivando uma organização política da comunidade para tal fim.
O regime teocrático dos hebreus, relatado por Loewenstein se caracterizava fundamentalmente a partir da idéia de que o detentor do poder, longe de ostentar um poder absoluto e arbitrário, estava limitado pela Lei do Senhor, que submetia igualmente os governantes e governados, fixando o modelo de Constituição material daquele povo.
Logo, observa-se que o Constitucionalismo está adstrito à noção e importância da Constituição, na medida em que é através desta que aquele movimento pretende realizar o ideal de liberdade humana com a criação de meios e instituições necessárias para limitar e controlar o poder político, opondo-se desde sua origem, a governos arbitrários, independente de época e de lugar.
Em período seqüente, com o surgimento e desenvolvimento das Cidades-Estado gregas, isto por volta do século V ao III a.C., os gregos fundaram núcleos políticos configurando-se no primeiro caso de democracia constitucional real. Apesar de muito diferente da noção de democracia atual.
Representou um inicio de racionalização do poder, estabelecendo diferentes funções estatais, distribuídas entre diferentes e diversos cargos públicos.
Oportuno ainda referir-se a República romana, entre os séculos V e II a.C., onde promoveu grande avanço na idéia de Constitucionalismo, no momento em que adotou um sistema de freios e contrapesos a fim de limitar e dividir o poder político. Entretanto, como o Direito é intimamente ligado a História, com o ressurgimento dos regimes despóticos, os rudimentares regimes constitucionais e democráticos foram afastados e o Constitucionalismo interrompido por um longo período.
Importante elevar que o Constitucionalismo NÃO impôs a idéia de elaboração de uma Constituição, até porque como havia sociedade politicamente organizada pressupõe-se a existência de um complexo de normas fundamentais regendo a estrutura, organização e atividade.
Logicamente que havendo o desenvolvimento do Constitucionalismo, em conseqüência do estreitamento do Direito com o momento histórico e cultural, natural que se pretendesse e necessitassem de por como norma constitucional os ideais libertários e de exercício do poder.
Daí podermos extrair duas máximas, a de que inicialmente as propostas do constitucionalismo não condicionavam a existência de constituição escrita, e de que se buscava uma limitação de poder, assegurando a garantia de separação das funções estatais e dos direitos fundamentais.
Após um longo período de latência, ressurge o Constitucionalismo ainda na Idade Média, como movimento de conquista da liberdades individuais, não se limitando a impor restrições a atuação soberana, mas regatando certos valores, como garantir direitos individuais em contraposição á opressão estatal .
Iniciou-se, desta forma, um esboço de lei fundamental.
Destaque merece a Carta Magna inglesa, editada em 1.215, momento em que, apesar de um esboço dos modelos atuais, configurou-se como passo inicial à modernidade. Em via de conseqüência, já sob a ótica dos princípios do século XVII, das lutas travadas entre o Rei e o Parlamento, com a Petition of Rights, de 1.628, as revoluções de 1.648 e 1.688, o Habeas Corpus Act, de 1.679, e o Bill of Rights de 1.689, a Inglaterra desenvolve um progressivo movimento constitucionalista da época. E, no século XVIII, as idéias iluministas do “laissez faire, laissez aller, laissez passer”, trouxeram significativo reforço ao Cosntitucionalismo, traduzindo-se nas revoluções liberais

.
Em razão destas diversas fases de desenvolvimento do Constitucionalismo, resultando numa melhor compreensão didática, dividiu-se em Constitucionalismo antigo e moderno.
O constitucionalismo compreende todo o traçado político-juridico que antecedeu o constitucionalismo moderno, a exemplo dos constitucionalismos hebreu, grego, romano e britânico. Neles a idéia de Constituição é extremamente restritiva, pois era concebida como texto não escrito, planando no mundo das idéias.
O Constitucionalismo antigo objetivava a estruturação política de velhos Estados e reconhecimento de direitos fundamentais, que por sua vez esperava ser respeitado espontaneamente pelo governante, face a ausência de sanção; o parlamento se postava como absoluto, podendo inclusive alterar a constituição pelas vias ordinárias, não possuindo nenhum vinculo obrigacional.
Segundo o grande constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho, a divisão do Constitucionalismo é feito numa acepção histórico-descritiva,
“fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo – desde os fins da Idade Média até ao século XVIII .
Já o Constitucionalismo moderno emerge na necessidade de uma Constituição vinculada diretamente aos seus ideais, tendo como cume político a edição das constituições rígidas e escritas dos Estados Unidos da América, de 1.787, e da França, de 1.791. Estas constituições possuíam como características comuns e principais a organização do Estado e a limitação do poder estatal, por meio de uma declaração de direitos e garantias fundamentais.
Neste momento a noção de constituição promove uma limitação e vinculação em todos os órgãos do poder político. Desta maneira, a constiuição moderna passou a ser entendida como “a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político”
Desdobrando esse conceito de Constituição, considerado por Canotilho como um conceito ideal, tem-se que ela deve ser entendida como: (1) uma norma jurídica fundamental plasmada num documento escrito; (2) uma declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia e, finalmente, (3) um instrumento de organização e disciplina do poder político, segundo esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e moderado.
O Constitucionalismo moderno então representa, portanto, uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos . Eleva necessidade de documento escrito vinculando e limitando o poder político a garantir validade e eficácia dos direitos fundamentais expostos naquela Carta, de modo a combater o poder absoluto próprio das primeiras formas de governo.
Não é por demais frisar que o constitucionalismo moderno está intimamente ligado ao liberalismo político e econômico. Naquele momento o liberalismo econômico representava a liberdade de mercado com a livre concorrência e não intervenção do Estado ocasionando o desenvolvimento do capitalismo. No plano político, o liberalismo encarece os direitos naturais dos homens, tolera o Estado como mal necessário e exige, como forma de prevenção de eventuais abusos, a separação dos poderes que Montesquieu teorizou no seu Espírito das Leis .
A concepção liberal do Estado nasceu de uma dupla influencia: de um lado, o individualismo filosófico e político do século XVIII e da Revolução Francesa, de outro o liberalismo econômico dos fisiocratas Adam Smith, segundo o qual o Estado é impróprio para exercer funções de ordem econômica.
Como toda a situação até então exposta travava-se no mundo velho, nas Américas, como uma área relativamente nova, o constitucionalismo se desenvolveu com um aspecto, um tanto quanto diferente. As constituições eram necessárias para firmar a posição de independentes, pois até então eram colônias européias.
Neste momento as Cartas recebem um caráter volitivo dos libertadores com formar de fixar regras básicas da existência independente. Por conseguinte, podemos infirmar que possui identidade com o constitucionalismo europeu, salvo pela peculiaridade de que a constituição era essencial na ruptura dos costumes e no firmamento do Estado independente.
Alteração significativa no Constitucionalismo moderno tivemos quando da Primeira Grande Guerra. Embora não marque o fim do constitucionalismo, desassocia este do liberalismo, na medida em que na geração de novos Estados, a influencia de partidos socialistas e cristãos inseriram nos textos constitucionais normas de caráter econômico e social, transformando um modelo de Estado liberal e passivo para Estado social e intervencionista.
A história promove a metamorfose da Constituição, de garantista, defensiva e liberal para uma Constituição Social, Dirigente, Programática ou Constitutiva.
O Estado Moderno ou Estado do Bem-Estar Social adquiriu roupagem jurídica quando suas constituições estabeleceram seus fundamentos básicos, delimitando os seus contornos, iniciando com a Constituição Mexicana de 1.917.
No Brasil, sob a influência da Constituição alemã de Weimar de 1.919, a Constituição de 1.934 foi a primeira a delinear aspectos intervencionistas do tipo social e dualista, objetivando promover um desenvolvimento econômico e bem-estar social. A partir de então todas as constituições seguintes adotaram a mesma sistemática, estando presente na atual Carta nos art. 170 e 193, respectivamente.
Ademais, podemos afirmar que a Constituição Cidadã de 1.988 ordena e sistematiza o Estado intervencionista para conformar a ordem socioeconômica. É o arbítrio conformador, a que se refere Forsthoff , pelo qual o Estado, possui uma ação modificadora de direitos e relações jurídicas dirigidas à totalidade, ou a uma parte considerável da ordem social, partindo de limites estabelecidos pela ordem jurídica.
Neste cenário, o constitucionalismo moderno manteve-se inquestionável até meados do século passado, momento em que surge novamente na Europa, com a Segunda Guerra Mundial, um novo pensamento de cunho constitucional reconhecendo a supremacia material e axiológica da Carta, dotando-a de força normativa e expansiva, de modo a condicionar a validade e a compreensão de todo o Direito e a estabelecer deveres de atuação para os órgãos de direção política.
Esta nova interpretação foi denominada de Neoconstitucionalismo, o Estado Constitucional de Direito.
Interessante verificar que até então a teoria jurídica firmava-se no Estado Legislativo de Direito, ou seja, a Lei e o Princípio da Legalidade era as únicas fontes de legitimação do Direito, na medida em que uma norma jurídica era válida não por ser justa, mas sim, exclusivamente, por haver sido posta por uma autoridade dotada de competência normativa.
Com o Estado Constitucional de Direito temos o transporta da Constituição e do Principio da Constitucionalidade para o centro de todo sistema jurídico, tendo como pilar o reconhecimento da Constituição como verdadeira norma jurídica, com força vinculante e obrigatória, dota de Supremacia e intensa carga valorativa.
O Neoconstitucionalismo alterou substancialmente os textos constitucionais contemporâneos. Se antes as Constituições apenas estabeleciam normas de organização do Estado e do Poder, com o pós-guerra incorporaram valores – em especial os direitos e garantias fundamentais do homem, além da dignidade da pessoa humana -, e opções políticas gerais e específicas, tais como redução das desigualdades sociais e obrigação do Estado de prestar serviços na área de saúde e educação, respectivamente.
Com este pressuposto, conclui-se que a nova sistematização constitucional exige uma leitura constitucionalizada de todos os ramos da ciência do direito, elevando-se em definitivo a Constituição a um caráter SUPREMO no ordenamento jurídico.
Outrossim, o novo Direito Constitucional teve como característica marcante a reaproximação do Direito e a Ética, o Direito e a Moral, o Direito e a Moral, o Direito e a Justiça e demais valores substantivos, atestando a relevância e importância do homem na tutela dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
De acordo o jurista brasileiro Luiz Roberto Barroso, no artigo Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil”:
“o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assiinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.”
Com esta evolução significativa, onde a Constituição ocupa localização central no estudo e interpretação do Direito, observamos a efetividade dos direitos fundamentais sociais e do controle judicial das políticas públicas.
Da mesma forma temos que o Constitucionalismo, desde sua origem mantém um traço de semelhança, qual seja as “limitações constitucionais” . Inegável o fato de estar ocorrendo um desenvolvimento gradativo, porém bastante significativo. Segundo doutrinador DROMI, o futuro do constitucionalismo “deve estar influenciado até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalização” .
Não poderia deixar de evidenciar a existência de uma nova fase do Constitucionalismo, que poderia ser denominado de Constitucionalismo Global ou Globalizado, pois com a efetiva consolidação das áreas de livre comércio e circulação de mercadorias, criou-se uma transnacionalização de obrigações.
Um exemplo prático é a União Européia, com a embrionária Constituição Européia, é inexorável o fato de estarmos vivenciando o surgimento de uma nova fase, apesar de entendida por alguns como utópica, comprovadamente é visto como realidade, ainda que incipiente. Aguardemos a evolução do MERCOSUL.

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO INTERNACIONAL

O Controle de Constitucionalidade das leis exerce a importante função de proteger a sociedade contra atos abusivos ou omissões do Poder Público.Trata-se de mecanismo essencial ao “checks and balances system”. Entretanto, é clara a influência que o Judiciário pode exercer, mesmo que de forma indireta, sobre a política externa nacional, quando exerce tal controle.

Neste sentido, um posicionamento jurisprudencial pela supremacia incondicional da Constituição pode levar o Estado a responder por violações de normas oriundas de tratados internacionais.

• O entendimento jurisprudencial no Direito Brasileiro.

No direito brasileiro, os tratados internacionais incorporados ao direito interno têm a mesma hierarquia legal de leis ordinárias . Decorre duas importantes conseqüências: as antinomias entre tratado e lei interna resolvem-se pela regra lex posteriori, e na sua qualidade de norma infraconstitucional os tratados estão sujeitos ao controle judicial .

Existem duas ordens de matérias que constituem exceções à jurisprudência do STF quanto à equiparação entre tratado e lei ordinária. A primeira baseia-se na regra do art. 98 do Código Tributário Nacional – CTN , relacionada aos acordos internacionais em matéria fiscal. E a segunda diz respeito aos tratados de extradição, onde o Tribunal entende que estes, na qualidade de regra especial, devem prevalecer sobre as leis internas, que são de caráter geral .

Os tratados internacionais de direitos humanos constituem, da mesma forma, exceção à regra da paridade. Nos termos do art. 5° § 3° da Constituição brasileira – incorporado pela Emenda Constitucional n° 45 de 8.12.2004 – “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” .

Por outro lado, os acordos de integração regional não desfrutam de qualquer tratamento especial, nem pela jurisprudência nem pelo legislador brasileiro. Desta forma, uma vez incorporados ao direito interno, lhes é conferido o mero status de lei ordinária.

O controle de constitucionalidade de tratados internacionais está previsto expressamente no art. 102 III b da Constituição brasileira . Esta regra corresponde à hipótese de controle indireto de constitucionalidade de tratados internacionais. Na Constituição brasileira não existe uma disposição explícita que preveja o controle direto de constitucionalidade dos tratados. Todavia, é possível um controle judicial abstrato do ato (em forma de lei federal) que aprova e incorpora o conteúdo do tratado ao ordenamento jurídico interno .

Em matéria de direitos humanos vale examinar a jurisprudência do STF antes e depois da Emenda Constitucional n° 45 ter introduzido, em dezembro de 2004, o § 3° no art. 5° ao texto constitucional. O objetivo é verificar de que maneira o Supremo Tribunal se posiciona diante do advento da nova norma constitucional relativa à hierarquia dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

O posicionamento do STF antes da EC 45/2004 era no sentido de afirmar a inexistência de qualquer primazia hierárquica dos tratados internacionais sobre o direito interno (sobretudo em face das normas constitucionais), ainda que se tratasse de acordo pactuado pelo Brasil no âmbito da proteção internacional dos direitos humanos .

Posteriormente à entrada em vigor da EC 45/2004, constata-se uma mudança de posicionamento, como verificado, a partir do voto do Ministro Celso de Mello proferido, em 12.03.2008, no HC 87.585/TO e no RE 466.343-SP . Neste julgamento, o Ministro Celso de Mello reconhece qualificação constitucional aos tratados de direitos humanos, fundamentando seu voto nos dispositivos constitucionais dos §§ 3° e 2° do art. 5°. Desta forma, se afastou de seu antigo entendimento exposto na ADIn 1.480-3-DF, onde se pronunciou a favor da hierarquia infraconstitucional dos tratados ..

• O entendimento jurisprudencial no Direito Alemão .

A Lei Fundamental (Constituição Federal) não contém qualquer dispositivo acerca da posição dos tratados internacionais no ordenamento jurídico alemão. Porém, a jurisprudência e a doutrina consolidaram o entendimento segundo o qual, uma vez incorporados ao direito interno, os tratados internacionais possuem a mesma hierarquia que as leis federais.

Assim, segundo o princípio lex posterior os tratados deixam de ser aplicados quando em conflito com lei federal posterior 17. Por outro lado, frente à Constituição os tratados possuem hieraraquia inferior. Portanto, um tratado internacional deve ser compatível com a Lei Fundamental e está sujeito ao controle judicial de constitucionalidade .

Conforme entendimento da doutrina majoritária e da jurisprudência alemã, os tratados de direitos humanos não possuem no ordenamento jurídico interno alemão hierarquia diferenciada em relação aos demais tratados internacionais. Assim, eles têm posição hierárquica igual às leis federais e, por conseqüência, quando em conflito com leis internas de mesma hierarquia se submetem à regra lex posterior. Além disso, as normas constitucionais alemães prevalecem sobre tratados de direitos humanos, mesmo quando estes em determinados casos garantam direitos em maior medida do que aquelas .

Em virtude do especial significado dos tratados internacionais de direitos humanos, em particular da Convenção Européia dos Direitos do Homem (CEDH), surgiram na literatura alemã diversas interpretações que defendem uma hierarquia superior a ser conferida à CEDH . Não obstante, prevalece ainda na doutrina o entendimento de que tratados de direitos humanos no sistema jurídico alemão possuem o mesmo status de lei federal ordinária.
CONSIDERAÇÕES FINAIS

Percebe-se que o Direito Internacional, apesar de existir a um bom tempo, sofre inovações sintomáticas a cada período de alteração da sociedade. Presente desde os primórdios da humanidade,, ainda que de forma simplória, fica evidente que serve para intermediar as relações entre os países e as comunidades.

Um mecanismo jurídico que possa equalizar os tratados e/ou as questões envolvendo interesses de nações diversas, é necessário. A convivência no mundo globalizado exige a adoção de hermenêuticas constitucionais capazes de não mitigar as características de Estado Supremo e atender interesse mútuo de composição.

Uma alteração do entendimento jurisprudencial no direito brasileiro é essencial, naquilo que se diz respeito a variações de decisões de acordo caso concreto e em busca de uma construção jurisprudencial amigável aos acordos de integração. Sem sobremaneira manter a postura e prevalência da Constituição Federal com o Carta Maior da legislação do país.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. 2ª reimp. Trad. Erneto Garzón Valdés. Madrid: centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.
BASTOS, Celso Ribeiro & TAVARES, André Ramos. As Tendências do Direito Público no Limiar de um Novo Milênio. São Paulo; Saraiva, 2000.
BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e Cosntitucionalização do Direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil”. In: revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil. Ano 23, n. 82, 4º trimestre, 2005.
BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola & PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 2. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília. Bibliografia: 246-258.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Livr. Almedina.
___________. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Alamedina, Coimbra, 1998.
CERQUEIRA, Marcello. A Constituição na História: Origem e Reforma. Rio de Janeiro: Revan, 1993.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. O Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004.

_____________. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. ampl. atual. – Salvador: JusPODIVM, 2010.
DALLARI, Pedro B. A. Constituição e tratados internacionais. São Paulo: Saraiva, 2003.
DROMI, José Roberto. La Reforma Constitucional: El Constitucionalismo Del “pornevir”. In: Ek derecho Publico de Finales de Siglo: Uma Perpectiva Iberoamericana. Madri: Fundacion BBV, 1997. Bibliografia: 107-16.
ERNST FORNSTHOFF, Tratado Del derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. atual., São Paulo, Saraiva, 2001.
______________. O Poder Constituinte. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
FERREYRA, Raul Gustavo. Notas Sobre Derecho Constitucional y Garantias. 2ª Reimp. Buenos Aires: Ediar, 2008.
_________. Reforma Constitucional y Control de Constitucionalidade. Límites a la judicialidad de la enmienda. 1ª ed. – Buenos Aires: Ediar, 2007.
FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

KEGEL, Patricia Luíza. Direito Comunitário Europeu e Direito Constitucional: a experiência da República Federal da Alemanha. In: HOFMEISTER, Wilhelm; TREIN, Franklin (Org.). Anuário Brasil-Europa: Instituições e Integração. São Paulo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2000. pp. 91-120.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado, São Paulo: Martins Fontes, 2000.
LENZA, PEDRO. Direito Constitucional Esquematizado. 10. ed. rev., atual. e amp. – São Paulo : Editora Método, 2006.
LEWANDOWISKI, Enrique Ricardo. Proteção dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Tradução por Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. Barcelona: Ed. Ariel, 1970 (Biblioteca de Ciência Política).
LUIGI FERRAJOLI. “Passado y Futuro Del estado De Derecho”. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neo-constitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, p. 11, 2003
McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo Antiguo y Moderno. Tradução por Juan José Solozábal Echavarría. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
MEIRA, Raphael Corrêa de. Curso de Direito Romano. 2ª ed. rev. e aum. – São Paulo: Saraiva, 1987.
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2011.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Coimbra Ed. t. 1.
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 15ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006.
______. Introdução ao Estudo do Direito. 26ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006.
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituição e Direito Internacional – Cedências Possíveis no Brasil e no Mundo Globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
PARODI, Alexandre. La vie publique et le vie économique, em Encyclopédie, t. 10.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed. Saraiva: São Paulo, 2007.
PIÇARRA, Nuno. A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional. Um Contributo para o Estado das Suas Origens e Evolução. Coimbra: Coimbra Ed., 1989.
QUINTANA, Segundo V. Linares. Tratado de Interpretación Constitucional. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998.
REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
ROMANO, Santi. Princípios de Direito Constitucional Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 7. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
SIEYÈS, Emmanuel. Qu’est-ce que Le Tiers Etat?. França: Quadrige/Presses Universitaires de France, 1982.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. – São Paulo: Malheiros, 2006.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional : o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3. ed. – São Paulo : Saraiva, 1999.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10. ed. – São Paulo : Atlas, 2001.

SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

_____. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. rev., São Paulo, Malheiros, 1992.

REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed. rev. reest. – São Paulo: Saraiva, 2001.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14. ed. rev. e ampl., São Paulo : Malheiros, 1998.

Carlos Luciano de Brito Santana, Advogado, graduado em bacharelado em direito pela Universidade do Estado da Bahia, pós-graduado em Direito Público pelo JUSPODIVM / UNHYANA, Doutorando em Ciencias Juridicas e  Sociales pela Universidade del Museo Social de la Argentina – UMSA, Buenos Aires-ARG, ex-Procurador Geral do Município de Juazeiro/BA, Consultor e Assessor jurídico na inciativa pública e privada.

*Artigo Científico apresentado na disciplina Direito d e la Integracion, Doctorado  Ciencias Juridicas e Sociales, Universidad del Museo Social de la Argentina – UMSA, Buenos Aires-ARG.

  14/04/2015     artigos     0 Comment(s)

  14/04/2015
 artigos
 0 Comment(s)